Conceitos Relevantes

A arbitragem consiste em um meio privado de solução de conflitos que se utiliza de um terceiro imparcial e neutro, geralmente especialista na matéria discutida, que profere sentença arbitral 

Ressalte-se que a matéria discutida deverá dizer respeito necessariamente a direitos patrimoniais e disponíveis, nos termos do artigo 852 do Código Civil de 2002:
Art. 852. É vedado compromisso para solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial.

Dessa maneira, questões relacionadas a direitos não patrimoniais, isto é, aos direitos de personalidade, tais como o direito à vida, à honra, à imagem, ao nome e ao estado das pessoas não poderão ser objeto de arbitragem. Um árbitro não poderia decidir, por exemplo, se um indivíduo tem ou não direito à honra

O árbitro poderá decidir por equidade, com fundamento nos princípios gerais de Direito, usos e costumes e nas regras internacionais do comércio. Observe-se que o árbitro não decidirá necessariamente com base na lei! Há ampla liberdade metodológica na arbitragem, bastando normalmente que as partes concordem com o método utilizado.

Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes.
§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.
§ 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio. 

A sentença proferida pelo árbitro possuirá a eficácia de um título executivo judicial, o que significa dizer que ela possui a mesma força de uma sentença judicial. Desse modo, a sentença arbitral não necessita de homologação pelo Poder Judiciário.

A arbitragem compõe uma das "resoluções apropriadas de conflitos" (ou RADs), que são métodos extrajudiciais de solução de conflitos. Embora geralmente a arbitragem seja descrita como um “meio alternativo” de soluções de conflitos, atualmente, entende-se que o correto é descrevê-la como um “meio adequado” de solução de conflitos. Isto porque os RADs buscam proporcionar a solução mais adequada para cada lide de acordo com as suas particularidades (CNJ, 2015).

A mediação e a conciliação também compõem estes métodos; contudo, eles diferem entre si.

Arbitragem Conciliação Mediação
Consiste na solução de conflitos através de um terceiro imparcial e neutro, o árbitro, que proferirá sentença arbitral com força de título executivo judicial. Consiste na solução de conflitos através do auxílio de um terceiro imparcial e neutro, com o objetivo de restaurar a relação social subjacente ao conflito.  Consiste na solução de conflitos através do auxílio de um terceiro imparcial e neutro, que visa à pactuação de um acordo.
O árbitro impõe sua decisão por sentença, independentemente do acordo entre as partes. O conciliador deve auxiliar as partes a alcançarem um acordo, e poderá sugerir soluções, mas não impô-las. O mediador deve auxiliar as partes a alcançarem um acordo, mas não poderá sugerir ou impor nenhuma solução, devendo as partes sozinhas chegarem nisso.
Trata-se de heterocomposição, ou seja, o ábitro é juiz de fato e de Direito e, como tal, impõe sua decisão por sentença, independentemente do acordo entre as partes. Trata-se de autocomposição, ou seja, o conciliador apenas auxilia as partes a solucionarem o conflito, mas não poderá impor qualquer decisão. Trata-se de autocomposição, assim, o mediador tão somente auxilia as partes a solucionarem o conflito, mas não poderá impor qualquer decisão.
A arbitragem resulta em uma sentença arbitral, que tem força de título executivo judicial. A conciliação poderá resultar em um acordo. A mediação poderá resultar em um acordo.

É importante observar que a arbitragem consiste em um meio heterocompositivo de solução de conflitos. Neste método, um terceiro imparcial e neutro impõe sua decisão e encerra a lide. Relevante pontuar também que não necessariamente este terceiro será uma só pessoa. Pode haver mais de um árbitro, contanto que haja concordância de todos os envolvidos, ou a simples indicação de uma câmara de arbitragem, a qual consiste num centro de justiça privada que fornece árbitros de acordo com regulamento previamente conhecido pelas partes.

Já os meios autocompositivos de solução de conflitos são caracterizados pela solução do conflito pelas próprias partes, auxiliadas por um terceiro imparcial e neutro. Nos métodos autocompositivos, as partes podem, a seu critério, participar, suspender, abandonar ou retomar as negociações. A pactuação de um acordo também não é obrigatória (CNJ, 2015).

Autonomia da vontade das partes

A autonomia da vontade das partes rege o procedimento arbitral.

Afinal, as partes optam por abrir mão da jurisdição estatal e utilizar o método da arbitragem.

Dentre as razões que podem levar as partes a optar pela arbitragem, podemos destacar:

  • Especialização: as partes poderão escolher um árbitro especialista na matéria discutida; por esta razão, geralmente a arbitragem é utilizada para a solução de questões que necessitem de um ponto de vista técnico.
  • Rapidez: a arbitragem é mais célere do que o procedimento judicial, podendo as partes estabelecer juntamente com o árbitro uma data limite para a decisão.
  • Irrecorribilidade: a sentença arbitral não é passível de recurso, o que também contribui para a celeridade da arbitragem.
  • Informalidade: a arbitragem é caracterizada pela informalidade, o que se reflete na autonomia que as partes possuem para escolher o ábitro (que pode ser qualquer pessoa, contanto que haja concordância de todos os envolvidos) e o direito material disponível que será discutido.
  • Confidencialidade: ao contrário do procedimento judicial que, em geral, é público (Princípios da Transparência e da Publicidade), a arbitragem é sigilosa.

Convenção de arbitragem

Conforme mencionado anteriormente, as partes optam pela utilização da arbitragem para solução de conflitos envolvendo direitos patrimoniais disponíveis. Existe a opção, quando se vai iniciar um negócio, firmar um contrato ou estabelecer uma relação jurídica qualquer, de se materializar a preferência das partes pelo método da arbitragem de pronto, mesmo antes de se ter iniciado qualquer litígio.  Significa dizer que as partes podem definir previamente que, caso venham a ter alguma desavença, ela seja resolvida por meio da arbitragem. Esta opção deverá por certo ser materializada em um instrumento formal e escrito denominado convenção de arbitragem.

Uma vez firmada a convenção de arbitragem, que se classifica como um gênero de negócio jurídico, caso sobrevenha um conflito, as partes obrigatoriamente deverão se submeter ao procedimento arbitral, sendo a jurisdição afastada.

Observe-se que a submissão à arbitragem nunca é obrigatória mas, uma vez convencionada voluntariamente pelas partes através da convenção arbitral, passa a ser.

A convenção de arbitragem divide-se em cláusula compromissória e compromisso arbitral, de acordo com o artigo 3° da Lei de Arbitragem:

Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. 

A seguir, veremos os conceitos de cláusula compromissória e compromisso arbitral.

Cláusula compromissória

A cláusula compromissória é modalidade de convenção de arbitragem na qual as partes voluntariamente se obrigam a submeter os conflitos que possam surgir ao procedimento arbitral. É importante destacar que a cláusula compromissória é estabelecida antes da existência do conflito.

O artigo 4° da Lei de Arbitragem nos traz o conceito de cláusula compromissória:

Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.
§ 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira. 

A cláusula compromissória poderá ser “cheia” ou “vazia”.

Cláusula compromissória cheia é aquela que já se ocupa em estabelecer de que forma se dará o procedimento arbitral.

Vejamos quais são os requisitos do compromisso arbitral que constam em uma cláusula compromissória cheia, de acordo com os artigos 10 e 11 da Lei de Arbitragem:

Requisitos obrigatórios Requisitos opcionais
Qualificação das partes (o nome, profissão, estado civil e domicílio). O local ou locais onde se desenvolverá a arbitragem.
Qualificação do(s) árbitro(s) (o nome, profissão e domicílio) ou identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros (a câmara de arbitragem). A autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por equidade, se assim for convencionado pelas partes.
A matéria que será objeto da arbitragem. O prazo para apresentação da sentença arbitral
O lugar em que será proferida a sentença arbitral. A indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem as partes.
  A declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a arbitragem.
  A fixação dos honorários do(s) árbitro(s).

Já a cláusula compromissória vazia somente estabelece a submissão dos conflitos ao procedimento arbitral, sem especificar de que forma se dará o procedimento. Caso surja o conflito, as partes deverão firmar compromisso arbitral no qual constem os elementos formais descritos no artigo 10 Lei n° 9.307/1996 antes de iniciar a arbitragem.

Autonomia da cláusula compromissória

A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato. Assim, eventual nulidade do contrato não acarreta a nulidade da cláusula compromissória.

É o que está previsto no artigo 8° da Lei de Arbitragem:

Art. 8º A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória.
Parágrafo único. Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória. 

Desse modo, a discussão acerca da nulidade do contrato ou da convenção de arbitragem deverá ser dirimida através do próprio procedimento arbitral, nunca através do Poder Judiciário. Trata-se do princípio kompetenz-kompetenz (competência-competência), segundo o qual somente os árbitros são competentes para decidir sobre a invalidade da própria convenção de arbitragem.

Cláusula arbitral

A cláusula arbitral é modalidade de convenção de arbitragem na qual as partes estabelecem que o conflito já existente será submetido ao procedimento arbitral. É importante destacar que a cláusula arbitral é pactuada após a existência do conflito. As partes podem convencionar a arbitragem no decorrer de um processo judicial ou antes da propositura de uma ação judicial.

Além disso, a convenção de arbitragem pactuada após o surgimento do conflito obrigatoriamente será “cheia”, ou seja, deverá especificar de que forma se dará o procedimento arbitral.

Cláusula arbitral escalonada (ou cláusula med-arb): convenção de que o conflito será submetido primeiramente a um meio consensual e, se este for infrutífero, ocorrerá a arbitragem. Também é chamada de cláusula med-arb, sendo “med” de mediação e “arb” de arbitragem.

A cláusula arbitral escalonada tem previsão nos artigos 21, § 4° e 28 da Lei de Arbitragem:

Art. 21. (...)
§ 4º Competirá ao árbitro ou ao tribunal arbitral, no início do procedimento, tentar a conciliação das partes, aplicando-se, no que couber, o art. 28 desta Lei.
(...)
Art. 28. Se, no decurso da arbitragem, as partes chegarem a acordo quanto ao litígio, o árbitro ou o tribunal arbitral poderá, a pedido das partes, declarar tal fato mediante sentença arbitral, que conterá os requisitos do art. 26 desta Lei. 

Cláusula arb-med: na cláusula arb-med, ao contrário da cláusula med-arb, convenciona-se que primeiramente o conflito será submetido à arbitragem e, caso esta seja malsucedida, a lide será submetida a um meio consensual de resolução de conflitos. É possível, ainda, que a arbitragem seja retomada caso o meio consensual de resolução de conflitos seja também infrutífero.