Conceito e Características do Contrato Administrativo

 

A noção de contrato administrativo deriva da ideia de contrato do direito privado. Assim, iniciando o estudo pelas características de um contrato de direito privado, temos algumas de suas características gerais:
(i) bilateral (envolve duas partes);
(ii) consensual (as duas partes têm vontade de firmar o mesmo contrato);
(iii) sinalagmático (as obrigações são recíprocas. Uma parte tem a prestação e a outra, a contraprestação);
(iv) há igualdade jurídica entre as partes.

Pode-se dizer que a ideia de contrato administrativo, então, advém dessa ideia inicial de contrato acima mencionada com algumas distinções importantes.

Como uma das principais diferenças, por exemplo, temos a inexistência de igualdade jurídica entre as partes (isto porque, quando tratamos de um contrato administrativo celebrado pelo Estado, é clara a sua posição privilegiada em relação a um particular que com ele celebra a avença). Por posição privilegiada do Estado, quer-se dizer posição de maior poder deste, de hipersuficiência, em linhas gerais.

Inclusive, é por conta desta presumida hipersuficiência Estatal que há diversas formas de se restringir o poder do Estado, protegendo-se a sociedade de possíveis arbitrariedades e abusos. Faz-se isto por meio de regras e princípios, os quais limitam a atuação do Administrador à necessidade, razoabilidade, moralidade, transparência, legalidade, impessoalidade, eficiência, etc., sendo os princípios administrativos expressos na Constituição os da sigla LIMPE:
Legalidade
Impessoalidade
Moralidade
Publicidade
Eficiência.

A administração precisa se relacionar juridicamente com particulares de modo consensual e não somente por meio do império e da soberania, inobstante a supremacia do interesse público sobre o privado e a indisponibilidade do interesse público.

O contrato administrativo mescla, portanto, características do contrato privado e do regime jurídico de direito público.

Lei 8666/1993 traz uma definição legal para o contrato administrativo, vejamos:

Art. 2º Parágrafo único.  Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

Art. 54.  Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

Atenção: há a possibilidade de a administração pública celebrar contratos privados (e não administrativos!). Ex.: administração quando realiza contrato de locação. Faz-se isto como se fossem dois juridicamente iguais celebrando um contrato comum regido pelo Código Civil.

Assim, podemos afirmar que nem todo contrato celebrado pela administração é contrato administrativo. Temos, então:

  • Contratos da administração – administração pública figura em algum dos polos, não necessariamente investida de soberania Estatal e superioridade em relação ao outro polo. Dá-se uma relação proeminentemente horizontal entre as partes.
  • Contratos administrativos – contratos celebrados pela administração revestida do Poder Estatal e regidos pelo direito público, com desigualdade entre as partes.
    Incide sobre o Estado, nestes casos, a supremacia do interesse público. Dá-se uma relação vertical entre as partes.

Arrematando o capítulo introdutório, podemos fazer a seguinte conceituação:

Contratos administrativos: são contratos firmados pela administração pública sob o regime predominante de Direito Público, derrogatório do direito privado para garantir a predominância do interesse da sociedade e o exercício da função social do Estado.

Características do contrato administrativo

Passado o momento introdutório, elencaremos abaixo algumas características do contrato o qual a Administração celebra revestida do Poder Estatal e regida pelo Direito Público.

  1. Consensual – Contratos administrativos não são reais (como no direito civil, em que o contrato só se aperfeiçoa com a entrega da coisa ou com uma ação positiva confirmatória), pois se aperfeiçoam com a simples manifestação de vontade das partes. A transferência da coisa posteriormente é consequência contratual.
  2. Comutativo – direitos e obrigações são recíprocos e previamente estipulados. (Diferente dos contratos aleatórios, nos quais o montante da prestação de uma ou de ambas as partes não pode ser desde logo previsto por depender de evento futuro ou incerto).
  3. De adesão – as cláusulas são previamente estabelecidas por uma das partes, ou seja, são unilateralmente formuladas, não cabendo à outra parte pôr suas próprias cláusulas, o que significa que não se admite rediscussão de cláusulas contratuais. Note: ainda assim, trata-se de um contrato, uma vez que houve a manifestação de vontade no momento do aceite, ou seja, da decisão por contratar.
  4. Formal – como regra, temos que a forma especificada em lei é indispensável à validade do contrato.

Atenção: Temos algumas exceções:

  • A Lei 8666/1993 dispõe que o instrumento do contrato é obrigatório  para os contratos com valores superiores aos das modalidades de licitação, concorrência ou tomada de preços. Em casos nos quais o valor do contrato seja inferior a estes, é possível substituir instrumento de contrato por instrumentos mais simples.

Art. 62.  O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

  • A Lei 8666 dispõe que é nulo contrato verbal com a administração. No entanto, temos exceções:
  • Quando se tratar de pequena compra de até 5% valor do convite (até 4 mil reais) (Art. 60 parágrafo único da Lei 8666);
  • Desde que o objeto seja de pronta entrega e pronto pagamento (que não gere obrigações futuras) (Artigo 62 parágrafo 4º da Lei 8666).

Atenção! Contratos X Convênios:

Nos contratos, há uma contraposição de interesses: de um lado, há interesse da administração pública e, de outro, há os interesses -diferentes- do particular. Tais interesses se complementam bem, pois um se serve do outro para chegar ao acordo, ainda que sejam diferentes entre si. Digamos que, aqui, as partes pretendem chegar a um mesmo fim valendo-se, cada qual, de meios diferentes e complementares (uma com sua prestação, outra com sua contraprestação). No convênio, por outro lado, não há contraposição de interesses e sim uma convergência entre eles, ou seja, exata coincidência. Ambas as partes querem chegar a um mesmo fim e pelos mesmos meios.

 

Restrições feitas à administração ao celebrar um contrato administrativo

É possível subcontratação em contrato administrativo?

Ex.: A contrata B para prestar determinado serviço. B contrata C para presta-lo em seu lugar.

Isso pode acontecer nos contratos administrativos? Aqui, A é a Administração Pública que contratou B mediante procedimento licitatório.

A princípio, não, pois se fraudaria a licitação!

Não se pode permitir que se entregue objeto do contrato a um sujeito que não foi vencedor do processo licitatório, isto porque é característica do contrato administrativo a sua natureza personalíssima.

No entanto, temos algumas exceções. A lei permite subcontratação, desde que respeitados alguns critérios:

  • Deve ser parcial – para garantir especialização. Ex.: em uma obra, é possível a contratação de determinado serviço para fazer uma parede especial com tratamento acústico, no entanto, não é possível a contratação de um serviço para realizar a obra toda.
  • Deve ter previsão no edital e no contrato – deve haver previsão no edital que estipula o procedimento licitatório e também no contrato a possibilidade de subcontratação parcial.
  • Deve ter a autorização do poder público.

Pagamento da Administração ao contratado

A Administração deve manter o equilíbrio econômico/financeiro do contrato. Isto significa que ela tem o dever de realizar alguns pagamentos acessórios para manter esse equilíbrio (margem de lucro prometida ao particular). Exemplos:

  • Correção monetária – índices previamente definidos no contrato.
  • Reajuste de preços.
  • Recomposição de preços - quando ajuste de preço não faz face ao real aumento do preço. Situações imprevisíveis.

Teoria da imprevisão

Eventuais situações não previstas no contrato podem vir a desequilibrar a relação contratual durante sua execução. Nesses casos, há o dever da Administração Pública de ajustar o reequilíbrio do contrato.

Exemplos:

  • Ocorrimento de caso fortuito ou de força maior,
  • Interferências imprevistas (sujeições imprevistas) – situação pré-existente ao contrato, mas que vem à tona durante a execução contratual. Ex.: empresa é contratada para construir uma obra e se descobre que o terreno é pantanoso e impassível de receber uma estrutura durável,
  • Fato da Administração – ação ou omissão do poder público dentro do contrato (relação dada dentro do contrato administrativo). Exemplo: administração contrata empresa para executar obra, mas não expede ordem de serviço, não desapropriou o terreno etc.,
  • Fato do príncipe – Administração celebra contrato e depois, atuando fora do contrato, atinge o contrato indiretamente. É atuação extracontratual. Exemplo: Estado triplica um tributo que atinge um contrato, aumentando sua onerabilidade.
    Obs.: se forem entes federativos diversos envolvidos nesta situação (Ex.: contrato de um, tributo de outro ente) não se trataria de fato do príncipe e, sim, caso fortuito e força maior.
    Obs. 2: Existe divergência doutrinária em relação ao fato do príncipe e da administração serem ou não teoria da imprevisão. Firmado está que, em qualquer dos casos, há necessidade de revisão contratual. São situações de desequilíbrio causado pelo próprio Estado e, quanto a isto, não restam dúvidas.