Prisão do Advogado
O Estatuto e o Código de ética mencionam dois tipos de prisão do advogado: a prisão em flagrante e a prisão antes do trânsito em julgado. Veja que não existe nenhuma prerrogativa ao advogado para a prisão depois da condenação e do trânsito em julgado.
Prisão em Flagrante
Como forma de proteger o exercício da profissão do advogado, o Estatuto da Advocacia e da OAB concede ao advogado o direito de presença de um representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício profissional, conforme prevê o inciso IV do já mencionado art. 7º.
Art.7º. [...]
IV - ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB.
Vamos compreender, de fato, o que diz este art.:
- Delito ligado ao exercício da advocacia – para que haja direito à presença de um representante da OAB, o motivo pelo qual o advogado está sendo preso precisa estar ligado à sua atuação como tal.
- Presença de um representante da OAB - a presença do representante da OAB é essencial para que o auto da prisão em flagrante possa ser lavrado - sob pena de nulidade. A função deste representante é investigar a legalidade da prisão, verificando se há respeito às prerrogativas profissionais (direitos do advogado) e se seus motivos estão efetivamente relacionados ao exercício da advocacia.
Crimes Inafiançáveis
Existe mais um normativo que disciplina a prisão em flagrante do advogado. Está no §3º do art. 7º.
Art.7º. [...]
§3º O advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável, observado o disposto no inciso IV deste artigo.
Então veja que o dispositivo acima restringe ainda mais a prisão em flagrante do advogado: ele só pode ser preso em flagrante, quando no exercício da profissão e quando estiver cometendo crimes inafiançaveis (por exemplo, tortura, tráfico de drogas, etc).
Quadro Esquemático
| No Exercício da Profissão | Fora do Exercício da Profissão | |
|---|---|---|
| Crime Comum |
- Não pode ser preso em flagrante; - Se não vai ser preso em flagrante, não tem direito a representante da OAB. |
- Pode ser preso em flagrante; - Comunicação à OAB. |
| Crime Inafiançável |
- Pode ser preso em flagrante; - Possui dirieto a representante da OAB. |
- Pode ser preso em flagrante; - Comunicação à OAB. |
Para fins de análise, válido saber quais são os crimes inafiançáveis, nos termos do art. 5º, XLII a XLIV da Constituição Federal:
- Racismo (XLII);
- Prática de tortura (XLIII);
- Tráfico de entorpecentes e drogas afins (XLIII);
- Crimes hediondos – Lei nº 8.072/1990 (XLII);
- Terrorismo (XLIII);
- Ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (XLIV).
Da prisão antes de sentença transitada em julgado
A advocacia por si só é uma atividade que possui caráter de enfrentamento: o advogado se coloca perante o Estado para proteger seu cliente. Para tal, precisa usar de todos os meios legais e de liberdade. Muitas vezes, o profissional pode ser alvo de ódio e represálias por parte de seus próprios clientes, e sofrerem retaliações. É deste contexto que surge o direito previsto no art. 7º, V.
Art.7º. [...]
V - não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas,
assim reconhecidas pela OAB,e, na sua falta, em prisão domiciliar [...]
Nos casos em que o advogado for preso provisoriamente (prisão em flagrante, prisão preventiva ou prisão temporária), terá direito a uma instalação especial, chamada de sala de Estado Maior. Caso não exista essa possibilidade, será recolhido em prisão domiciliar. O intuito é preservar a integridade física e moral do advogado, tão essencial para a administração da justiça.
Também é importante se atentar ao fato de que a ADIN 1227 retirou da OAB a possibilidade definir quais seriam os lugares adequados para tais prisões, de maneira a evitar subjetivismos e arbítrios exagerados.