Causas de Aumento de Pena - Art.40

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Quando se trata de tráfico de drogas, a Lei Específica 11.343/06 traz, em seu art. 40, sete hipóteses em que é aplicável o aumento de pena. São elas:

  • Nos casos em que a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;
  • Quando o agente praticar o crime aproveitando-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;
  • se a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais, ou em transportes públicos;
  • Em casos nos quais o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;
  • Caso seja caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;
  • Quando sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;
  • Se o agente financiar ou custear a prática do crime.

Mais importante que as hipóteses em si é compreender o que elas significam, uma vez que, frequentemente, nos casos práticos, mostram-se abstratas e de difícil comprovação. Desenvolvamos, assim, uma por uma:

I. O primeiro inciso, por exemplo, que se preocupa com o caráter transnacional do delito, independe de real saída e entrada entre territórios, sendo necessária apenas a demonstração de que o destino da droga era outro país. Ou seja, mais do que a exportação ou importação ser efetiva, vale a intenção de comercializar a substância entre países.

II. Já no segundo, o importante é o uso do poder hierárquico para influenciar pessoas, seja no convencimento à aquisição da droga ou no comando em qualquer parcela da cadeia da associação para o tráfico.

III. Tais locais específicos são delimitados pois a circulação da droga nos ambientes coletivos acaba resultando em consequências muito mais danosas. Tendo em vista o maior número de pessoas nestes locais, a circulação de drogas se faz de forma mais rápida e abrangente; bem como “o tipo” de local também resulta no achado de pessoas mais vulneráveis ou menos, sendo muito ou pouco afetadas pela droga traficada ali. Lembrando que, por tratar-se de crime de perigo abstrato, o rol de locais que geram aumento de pena é taxativo, não podendo ser ampliados além dos já listados no inciso III.

IV. Encaixa-se, nesse inciso, qualquer situação em que são empregadas armas de fogo, mesmo que para proteção do núcleo de distribuição das drogas, ou qualquer outro tipo de processo de intimidação difusa ou limitação da circulação das pessoas.

 Ressalta-se que o crime de tráfico de drogas por si só não depende da existência de violência ou ameaça, sendo esta uma circunstância de aumento de pena, que irá variar conforme o caso concreto.

V. Fica bem claro que esta hipótese visa à diminuição da circulação de substâncias ilícitas entre estados. Em sentido similar ao do inciso I, não é necessária a saída da droga de um estado para o outro, mas apenas a comprovação de que esta era a intenção do agente. Cumpre salientar aqui que não é possível a aplicação deste inciso se acumulado com o inciso I, tratando-se isto, de novo, da vedação ao bis in idem. Quando, para o fim de tráfico internacional, a droga passar pó vários estados da Federação, não serão aplicados ambas as circunstâncias de aumento de pena, apenas considerando-se o inciso I.

VI. A justificativa aqui para o aumento de pena está justamente no fato de tratarem-se de grupos mais vulneráveis ou “impressionáveis” que, em tese, possuem capacidade de determinação ou entendimento do fato suprimida ou reduzida. Esses elementos favorecem a perpetração do ato ilícito, o que configura ponto central da justificativa para o aumento de pena previsto nesse inciso.

Além disso, a escolha de crianças e adolescentes costuma ser estratégica para que o agente adulto evite a prisão em flagrante. Nenhum policial à paisana se apresentará sob forma de um adolescente. Nesse sentido, resta evidente a implicância moral em envolver crianças e adolescentes em crimes relacionados ao uso e comércio de substâncias ilícitas.

Outra questão relevante aqui é a concorrência de crimes entre o deste inciso e o previsto pelo art. 244-B do ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente). Mais uma vez, a condenação em dois tipos penais pelo mesmo fato não ocorre, de forma que, considerando que o inciso VI já traz aumento de pena pelo envolvimento de criança ou adolescente na conduta, não ocorre a condenação também pelo crime de corrupção de menores.

Então nunca é possível dupla condenação pelo mesmo fato? Quase! “Como tudo no Direito depende”, temos uma possibilidade de combinação de delitos, que são inerentes um ao outro: o envolvimento de crianças e adolescentes com associação para o tráfico. Nesse caso, a situação do inciso VI pode ser aplicada tanto para fundamentar a acusação de associação para o tráfico quanto para servir de requisito para aumento de pena. isso não se considerará bis in idem.

VII. A última causa de aumento de pena dispõe sobre o agente que financia ou custeia a prática do crime de forma eventual. Eventual pois, quando o financiamento é estável e permanente, configura-se um crime por si só, presente no art. 36 da Lei 11.343/06.

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