Obrigação de Dar, Fazer e Não Fazer

Direito Civil

Obrigação de Dar


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Consiste no compromisso de entrega ou restituição pelo devedor ao credor. Esse compromisso se divide em:

  • Dar coisa certa (ou obrigação específica): prestação estará definida pelo gênero, quantidade e qualidade da coisa a ser entregue. Desta forma, a coisa certa é conhecida e determinada. Por exemplo, o devedor se obriga a entregar um carro de tal marca, com tais especificações. Um detalhe importante é que, quando se está na obrigação de restituir, não há transmissão do direito de propriedade, mas sim devolução da posse direta obtida a partir de um contrato ou direito real sobre coisa alheia (contrato de locação, comodato, arrendamento, depósito, direito de superfície).
  • Dar coisa incerta (ou obrigação genérica, ou ainda “dívida de gênero”): faltará o atributo da qualidade ao objeto designado para a prestação. A prestação será definida apenas pelo gênero e pela quantidade. A coisa incerta é indeterminada, mas determinável. Por exemplo, a compra de uma cabeça de gado de um rebanho específico, pode ser qualquer animal daquele determinado rebanho. O art. 244 afirma que a escolha da qualidade na obrigação genérica caberá ao devedor porque facilita o adimplemento da obrigação. Porém, como essa é uma norma dispositiva, o credor, caso assim as partes queiram, pode fazer a escolha da qualidade.

Art. 244. Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor.

Dar Coisa Certa Dar Coisa Incerta
Coisa conhecida e determinADA Coisa indeterminada, mas determinÁVEL
Exemplo: Iphone 8, 64 GB, Preto  Exemplo: Um óculos de sol de uma ótica

Outra importante disposição acerca do tema é que o credor não é obrigado a receber outra coisa senão aquela combinada e o devedor só se desobriga do débito entregando exatamente aquela coisa combinada, e não outra, mesmo que mais valiosa. Nesse sentido: 

Art. 313. O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa.

Perda na Obrigação de Dar Coisa Certa

E se acontecer algo com a coisa que deveria ser entregue? As consequências são diferentes com relação a obrigação de dar coisa certa e de dar coisa incerta.
No caso da obrigação de dar coisa certa, a danificação ou perecimento gera consequências específicas. Se houver conduta culposa no Direito Civil, o responsável terá de efetuar o pagamento de perdas e danos. Caso não haja culpa, no entanto, não haverá reparação com perdas e danos.

  • ANTES DA TRADIÇÃO
  1. Perda total (ou perecimento): caso não haja culpa do devedor, o contrato resolve-se para ambas as partes. Devolve-se o que já foi pago pelo credor, regressando as partes ao status quo ante (art. 234, 1ªparte, CC). Caso haja culpa do devedor, resolve-se a obrigação, devolve-se o que já foi pago e há pagamento de perdas e danos pelo culpado (art. 234, 2ª parte, CC).
  2. Perda parcial (ou deterioração): caso não haja culpa do devedor, o credor terá o direito potestativo de escolher se fica com o bem, abatido do preço o valor que perdeu ou se resolve a obrigação (art.235, CC). Caso haja culpa do devedor, o mesmo direito potestativo, acrescido em qualquer escolha das devidas perdas e danos (art. 236, CC).
Por exemplo, imaginemos que um cachorro de raça seja vendido e por descuido do vendedor ele morre de fome (perda total ou perecimento) ou, em outro exemplo, por descuido do vendedor, o cachorro pegasse uma doença e ficasse cego (perda parcial ou deterioração). Em ambos os casos, como houve responsabilidade, há indenização equivalente aos prejuízos sofridos pelo credor, que podem ser de ordem patrimonial ou moral. Se não houvesse responsabilidade do devedor, ele estaria obrigado apenas a restituir ao credor o valor pago, voltando ao estado anterior. No caso da perda parcial (deterioração), há uma outra opção, que seria entregar a coisa deteriorada, com abatimento proporcional no preço - quem faz essa escolha é o credor.
  Sem Culpa Com Culpa
Perecimento Resolução do contrato com devolução do equivalente Resolução do contrato com devolução do equivalente + indenização
Deterioração Aceita o bem com abatimento do preço ou escolhe a devolução do equivalente (Aceita o bem com abatimento do preço ou devolução do equivalente) + indenização

Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos.

Art. 235. Deteriorada a coisa, não sendo o devedor culpado, poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu.

Art. 236. Sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenização das perdas e danos.

  • DEPOIS DA TRADIÇÃO: se já houve a tradição, a coisa perece para o dono (res perit domino), ou seja, para o atual proprietário. São exceções ao res perit domino, por um princípio geral de garantia concedido ao adquirente: vícios ocultos, também chamdos de redibitórios (art.441, CC), e vícios jurídicos, também conhecidos como evicção (art. 447, CC).

 Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor.

Art. 447. Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção. Subsiste esta garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública.

Perda na Obrigação de Dar Coisa Incerta

As consequências específicas aplicadas à perda da coisa certa só se aplicam à coisa incerta se a perda ocorrer com todos os elementos do conjunto. Pois, se um óculos de sol da ótica se perde, sobram todos os outros para serem entregues. Somente se a ótica inteira pegar fogo, e não sobrar nenhum óculos de sol para ser entregue é que as consequências se aplicam. E se eu já tiver escolhido o óculo de sol que eu quero? Aí já se qualifica como coisa certa e aplicam-se as consequências estudadas.

  • Antes da tradição: Ganus non perit, isto é, o gênero não perece. Mesmo em caso fortuito ou de força maior, não poderá o devedor alegar a perda do bem (art. 246, CC), já que ao menos o gênero existirá, sendo impensável a sua perda por completo. Por exemplo, o devedor se compromete a entregar 10 cães ao credor. Não poderá alegar perda do objeto antes da tradição, pois o gênero cão não pereceu, quaisquer outros 10 cães poderão ser entregues. 
  • Após a tradição: Após escolha da qualidade e respectiva tradição da coisa, o tratamento será idêntico ao fornecido à obrigação de dar coisa certa, ou seja, perece para o dono. Isso porque a coisa deixou de ser incerta no momento em que sua qualidade foi escolhida. 

Obrigação de Restituir

Apesar de ser subespécie da obrigação de dar, ela terá um regramento próprio no que diz respeito à perda da coisa, conforme os arts. 238 a 240, CC. Lembrando que não há transmissão do direito de propriedade, mas sim devolução da posse direta do bem. Antes ou depois da restituição, quem sofre a perda é o credor, já que ele nunca deixou de ser proprietário da coisa (res perit domino).

  • Antes da restituição:

1.Perda total (ou perecimento): caso não haja culpa do devedor, o credor sofrerá a perda e o contrato resolve-se (art.238, CC). Caso haja culpa do devedor, o credor sofrerá a perda, mas o devedor responderá pelo equivalente, mais perdas e danos (art.239, CC).

2.Perda parcial (art. 240): caso não haja culpa do devedor, o credor receberá a coisa tal qual se ache, sem direito a indenização. Caso haja culpa do devedor, o devedor responderá pelo equivalente, mais perdas e danos.

Art. 238. Se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do devedor, se perder antes da tradição, sofrerá o credor a perda, e a obrigação se resolverá, ressalvados os seus direitos até o dia da perda.

Art. 239. Se a coisa se perder por culpa do devedor, responderá este pelo equivalente, mais perdas e danos.

Art. 240. Se a coisa restituível se deteriorar sem culpa do devedor, recebê-la-á o credor, tal qual se ache, sem direito a indenização; se por culpa do devedor, observar-se-á o disposto no art. 239.

  • Depois da restituição: após a devolução da coisa ao credor, o tratamento será idêntico ao fornecido à obrigação de dar coisa certa.

Obrigação de Fazer


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A obrigação de fazer consiste no compromisso do devedor de realizar uma atividade ou trabalho em favor do credor, como o contrato de prestação de serviço de um pedreiro, marceneiro, pintor etc. Se classificam em:

  • Obrigação de fazer fungível: aquela em que a atividade ou serviço pode ser realizada por qualquer devedor. Nâo se exige qualidades especiais do devedor, que pode ser substituído. Por exemplo: pintar uma parede ou construir uma casa. O descumprimento dessa obrigação só ocorre se ninguém cumpri-la, por exemplo, não só o José da Silva deixou de construir minha casa, como não mandou ninguém em seu lugar. Nesse caso, surgem três opções para o credor: indenização por perdas e danos; cumprimento específico e a execução por terceiro às custas do devedor

Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível.
Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido.

  • Obrigação de fazer infungível (obrigação intuitu personae ou personalíssima): aquela em que se exige qualidades especiais do devedor, devendo ser adimplida por determinado devedor. A infugibilidade pode decorrer da natureza do devedor ou de disposição de cláusula contratual. Por exemplo, ter uma parede pintada pelo Pablo Picasso, ter uma casa construída pelo José da Silva (ele pode não ser famoso, mas foi convencionado entre as partes, por contrato, que ele seja o construtor da casa), assistir à um show da Anitta. Nesses casos não serve outra pessoa para desempenhar a obrigação, o devedor é insubstituível, portanto, em caso de descumprimento cabe o art. 247, do Código Civil:

Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exeqüível.

Obrigação de Não Fazer


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Também chamada de obrigação negativa, consiste no compromisso de abstenção por parte do devedor de realizar alguma atividade que em tese seria lícito a ele realizar. Nesse tipo de obrigação, a inércia do devedor conduz ao adimplemento. Em outras palavras, não fazer nada equivale ao cumprimento da obrigação. Por exemplo, o dever de sigilo presente em alguns contratos ( = dever de não falar determinados assuntos previstos no contrato).

As obrigações de não fazer serão sempre infungíveis, uma vez que em tese seria lícito ao devedor realizar a atividade e logo, somente poderá exigir o cumprimento da abstenção daquele devedor determinado. Essa infungibilidade será contratual, partindo da livre manifestação da vontade do devedor, que decide se abster da atividade.

Importante ressaltar que, quanto ao inadimplemento, esse tipo de obrigação não comporta a figura da mora. Isso porque essa figura intermediária relativa ao cumprimento imperfeito da obrigação não coadunaria com a abstenção exigida na obrigação de não fazer. Ou, se permanece inerte, adimplindo assim a obrigação negativa, ou se age minimamente adimplindo a obrigação. É por isso que o art.390, CC estabelece que, nas obrigações negativas, o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster.

Art. 390. Nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster.

Questão 1.

Exame de Ordem - Cespe 2008 - Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) (CESPE) - 2008

Constitui obrigação de fazer materialmente infungível aquela que

Você marcou a alternativa Correta!

Você marcou a alternativa Errada. A correta é a alternativa 2.

Questão 2.

Exame de Ordem Unificado - II - Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) (FGV) - 2010

Acerca das obrigações de dar, fazer e não fazer, assinale a opção correta.

Você marcou a alternativa Correta!

Você marcou a alternativa Errada. A correta é a alternativa 4.