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O Estatuto e o Código de ética nos dizem sobre dois tipos de prisão do advogado: a prisão em flagrante e a prisão antes do trânsito em julgado. Veja que não existe nenhuma prerrogativa ao advogado para a prisão depois da condenação e do trânsito em julgado

Vamos ver então esses dois tipos de prisão abaixo:

Prisão em Flagrante

Como forma de proteger o exercício da profissão do advogado, o Estatuto da Advocacia e da OAB concede ao advogado o direito de presença de um representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício profissional, conforme prevê o inciso IV do já mencionado art. 7º.

IV - ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB

Vamos compreender, de fato, o que diz este artigo:

  • Delito ligado ao exercício da advocacia – basicamente, para que haja o direito da presença de um representante da OAB, o motivo pelo qual o advogado está sendo preso precisa estar ligado à sua atuação como tal.
  • Presença de um representante da OAB - a presença do representante da OAB é essencial para que o auto da prisão em flagrante possa ser lavrado - sob pena de nulidade. A função deste representante é basicamente investigar a legalidade da prisão, verificando se há respeito às prerrogativas profissionais (direitos do advogado) e se seus motivos estão efetivamente relacionados ao exercício da advocacia.

 Importante notar que, se o crime não estiver relacionado ao exercício da advocacia, então não há o direito ao representante da OAB, mas, ainda assim, deve haver a comunicação expressa à OAB. 

Crimes Inafiançáveis

Existe mais um normativo que disciplina a prisão em flagrante do advogado. Está no parágrafo 3º do art. 7º. 

§ 3º O advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável, observado o disposto no inciso IV deste artigo.

Então veja que o dispositivo acima restringe ainda mais a prisão em flagrante do advogado: ele só pode ser preso em flagrante, quando no exercício da profissão e quando estiver cometendo crimes inafiançaveis (por exemplo, tortura, tráfico de drogas, etc). 

Quadro Esquemático

  No Exercício da Profissão Fora do Exercício da Profissão
Crime Comum

- Não pode ser preso em flagrante.

- Se não vai ser preso em flagrante, não tem direito a representante da OAB.

- Pode ser preso em flagrante

- Comunicação à OAB

Crime Inafiançável

- Pode ser preso em flagrante. 

- Possui dirieto a representante da OAB

- Pode ser preso em flagrante

- Comunicação à OAB

Para fins de análise, válido saber quais são os crimes inafiançáveis, nos termos do art. 5º, incisos XLII a XLIV da Constituição Federal:

  • Racismo (inc. XLII)
  • Prática de tortura (inc. XLIII)
  • Tráfico de entorpecentes e drogas afins (inc. XLIII)
  • Crimes hediondos – Lei nº 8.072/1990 (inc. XLII)
  • Terrorismo (inx. XLIII)
  • Ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (inc. XLIV)

Da prisão antes de sentença transitada em julgado

A advocacia por si só é uma atividade que possui caráter de enfrentamento: o advogado se coloca perante o Estado para proteger seu cliente. Para tal, precisa usar de todos os meios legais - e que estes lhe sejam assegurados - e de liberdade. Muitas vezes, este profissional ainda pode ser alvo de ódio e represálias por parte de seus próprios clientes, e sofrerem retaliações. É deste contexto que surge o direito previsto no art. 7º, inciso V.

V - não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar [...]       

(Vide ADIN 1.127-8)

Basicamente, o que diz este artigo é que, nos casos em que o advogado for preso provisoriamente (prisão em flagrante, prisão preventiva ou prisão temporária), terá direito a uma instalação “especial”, chamada de sala de Estado Maior. Caso não exista essa possibilidade, será recolhido em prisão domiciliar. O intuito disso é preservar a integridade física e moral do advogado, tão essencial para a administração da justiça.

Também é importante se atentar ao fato de que a ADIN 1227 retirou da OAB a possibilidade definir quais seriam os lugares adequados para tais prisões, de maneira a evitar subjetivismos e arbítrios exagerados.

O que é Sala de Estado Maior?