Porte e Cultivo Para o Consumo Próprio

Aspectos Subjetivos

Antes de começarmos, tenhamos a Lei 11.343/2006, também chamada Lei de Tóxicos, em nossas mãos. Muitos artigos que serão aqui apresentados não aparecerão por inteiro, além de que faremos somente uma abordagem dos pontos mais relevantes da Lei, ficando a seu cargo dar um lida nela toda para ilustrar e reforçar aspectos e conceitos.

Bom, com uma década de vigência completada em 2016, a Lei de Drogas é o que chamamos de lei branca, isto é, uma lei que necessita de complementação por outras normas. Por exemplo, ela não diz quais substâncias são ilícitas ou controladas: quem faz isso é a Anvisa; bem como não é ela quem diz qual quantidade é para uso pessoal ou não: geralmente essa responsabilidade acaba recaindo sobre o juiz.

Superado este ponto, vejamos o art. 28 da referida Lei, justamente o que estipula as penalidades para porte de droga para uso pessoal:

Lei 13.343/06

Art. 28.  Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

O § 1º vai nesse mesmo sentido, mas abrangendo aquelas pessoas que plantam e cultivam as substâncias colocadas como ilícitas ou sob controle pela Anvisa, como é o caso da cannabis. Inclusive, essa conduta de cultivo é equiparada a porte, ao menos para fim do art. 28, caput.

Diferentes Condutas

Cumpre ressaltar ainda que estas condutas são de menor potencial ofensivo, mas continuam sendo crime, mesmo que não tenham a privação de liberdade como pena prevista na Lei específica ou no Código Penal. Assim, quatro são as consideradas condutas criminosas presentes no art. 28 (as quais, em conjunto, constituem crime de ação múltipla):

• Adquirir: obter a propriedade da substância ilícita, a título oneroso ou gratuito. O mais comum é a compra da droga;
• Trazer consigo: é sinônimo de portar, conduzir pessoalmente a droga;
• Guardar e ter em depósito: é manter a drogas em algum local;
• Transportar: conduzir de um local para outro em algum meio de transporte.

O que muda a respeito das condutas configuradoras do uso pessoal para estar configurado o crime de tráfico de drogas, presente no art. 33, é que o sujeito final deste é terceiro, ou seja, adquirir para repassar a terceiro, trazer consigo para terceiro, guardar em depósito para repassar a terceiro e transportar para terceiro.

Lei 13.343/06

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

IV - vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente.

§ 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: (Vide ADI nº 4.274)

§ 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Para, no caso concreto, diferenciarem-se o consumo próprio (crimes do art. 28) e o tráfico (art. 33), avaliam-se aspectos da substância: a sua quantidade, o local e as condições em que a droga foi apreendida. São critérios não objetivos que deixam muito a cargo da discricionariedade judicial a definição do tipo de crime.

Na dúvida, entretanto, o réu deve ser condenado pelo art. 28, isto é, o crime menos grave. E essa determinação remonta ao princípio mais básico do Direito Penal, in dúbio pro reu: em caso de dúvida quanto a sua aplicação, a Lei sempre deve ser utilizada da forma mais benéfica (ou menos prejudicial) possível ao Réu.